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Hat ein öffentlicher Auftraggeber nach Maßgabe der VOB/A eine Baumaßnahme ausgeschrieben, die unter dem Schwellenwert des § 2 Nr. 4 VgV liegt, so kann ein Bieter den Zuschlag an einen anderen Bieter nicht im Wege der einstweiligen Verfügung verbieten lassen, wenn nicht feststeht oder wenigstens glaubhaft gemacht ist, dass der öffentliche Auftraggeber vorsätzlich das Recht bricht, oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht.

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Oberlandesgericht Stuttgart - 2. Zivilsenat - im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 2 U 240/01

Verkündet am: 11. April 2002

In Sachen

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2002 unter Mitwirkung

des Vors. Richters am OLG Dr. Lütje, des Richters am OLG Holzer und des Richters am OLG Rzymann

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 19.11.2001 geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Streitwert: bis 22.000,-- Euro.

Gründe:

I.

Die Stadt (Antragsgegnerin) hat im Mai 2001 die Baumaßnahme "Mauerinstandsetzung Bergweg" ausgeschrieben. Es handelt sich um eine ca. 650 m lange Trockenmauer in einem Weinberg. Nach den "Bewerbungsbedingungen" der Antragsgegnerin verfährt der Auftraggeber nach der "Verdingungsordnung für Bauleistungen", Teil A Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen" (VOB/A). Die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht (d.h. es besteht kein einklagbarer Anspruch auf Auftragserteilung).

Nebenangebote waren ausdrücklich zugelassen.

Die Antragstellerin hat unter dem 20.6.2001 das günstigste Hauptangebot abgegeben (Preis: DM 799.816,14). Die Antragsgegnerin möchte das billigere Nebenangebot der Bietergemeinschaft T (künftig: BG) vom 13.6.2001 annehmen (Preis: DM 779.048,26).

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der beabsichtigte Zuschlag auf das Nebenangebot sei nach VOB/A nicht zulässig, da das Nebenangebot nicht gleichwertig sei. Die Antragsgegnerin sei nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs und nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 25 VOB/A, Art. 3 GG und § 1004 BGB analog zur Unterlassung verpflichtet.

Die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn hat durch Beschlussverfügung vom 20.8.2001 der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln antragsgemäß verboten,

in dem von ihr durchgeführten Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrags über das Projekt Mauerinstandsetzung Bergweg in B Sanierungsarbeiten mit Nebenarbeiten, Einreichungstermin 21.6.2001, 10.30 Uhr den Zuschlag auf das Nebenangebot der Bietergemeinschaft T zu erteilen,

und dieses Verbot durch das angefochtene Urteil vom 19.11.2001 bestätigt.

Mit ihrer Berufung begehrt die Antragsgegnerin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Abweisung des Verfügungsantrags.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Verfügungsantrag ist unbegründet, da der geltend gemachte Verfügungsanspruch keine Rechtsgrundlage hat. Dabei kann zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden, dass die beabsichtigte Vergabe an die BG gegen das Regelwerk der VOB/A verstößt. Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus § 1 UWG oder §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn feststünde, oder wenigstens glaubhaft gemacht wäre, dass die Antragsgegnerin bei der Vergabe vorsätzlich das Recht bricht oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht. Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein.

1.

Ansprüche aus UWG scheiden von vornherein aus, weil es an einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs fehlt. Die Antragstellerin ist nicht Wettbewerber der Antragsgegnerin sondern der Bietergemeinschaft. Eine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin würde daher voraussetzen, dass die Antragsgegnerin in der Absicht handelt, den Wettbewerb der BG zu Lasten der Antragstellerin zu fördern. Daran fehlt es hier. Bei Handlungen der öffentlichen Hand außerhalb eines erwerbswirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs besteht keine Vermutung für eine Wettbewerbsförderungsabsicht soweit sich die öffentliche Hand darauf beschränkt, die ihr im öffentlichen Interesse übertragenen Aufgaben gewissenhaft und sachlich wahrzunehmen (BGH GRUR 1990, 463 - Firmenrufnummer). In einem solchen Fall muss das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht gesondert festgestellt werden. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs kann nur dann angenommen werden, wenn die Absicht besteht, einen bestimmten Anbieter aus unsachlichen Gründen zu bevorzugen (OLG Hamm NJWE-Wettbewerbsrecht 2000, 69; Baumbach-Hefermehl, Einl. UWG, Rn. 236 b).

Im vorliegenden Fall liegt auf der Hand, dass die Antragsgegnerin nur deshalb und aus keinem anderen Grund die BG bevorzugen will, weil sie deren Angebot für das Annehmbarste hält.

Die Antragstellerin hält das Nebenangebot der BG für qualitativ nicht gleichwertig, weil die im Amtsvorschlag vorgesehene Horizontalverankerung leistungsfähiger sei als das von der BG angebotene System ohne Horizontalverankerung. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass das Nebenangebot dem Sanierungsziel "Lastfall Treckerfahrt" genüge, denn dieses Sanierungsziel lasse sich der Ausschreibung nicht entnehmen. Das Nebenangebot sei aber auch quantitativ nicht gleichwertig. Der sog. Kopfbalken zur statischen Absicherung der Mauer sei nur 250 m lang obwohl sich die Baustelle über 650 m erstrecke. Die Position "Verpressgut" stehe unter dem Vorbehalt der Massen, dadurch könne sich die BG den Preis beliebig herauf- und herunterrechnen. Die BG habe sich nachträglich auf die Pauschalierung des Preises des Kopfbalkens eingelassen; darin sei ein unzulässiges Nachverhandeln zu sehen. Die Wendung im Nebenangebot "wir gehen davon aus, dass die Mauer frostfrei gegründet ist" sei eine nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen. Schließlich liege ein Fall des unzulässigen Doppelmandats vor, weil die Antragsgegnerin ihre Wertung unter Berufung auf den von der BG beauftragten Sachverständigen Dr. K verteidige.

Die Antragsgegnerin hält das Nebenangebot für zulässig. Sie habe vorher nur das ausgeschriebene System mit Horizontalverankerung zur Lösung ihres Problems gekannt. Sinn der Zulassung von Nebenangeboten sei es, Alternativen aufzuzeigen, die das erkennbare Ziel der Ausschreibung ebensogut erreichen. Wäre die vom Landgericht übernommene Auffassung der Antragstellerin richtig, würden alle Nebenangebote leerlaufen. Hilfsweise beruft sich die Antragsgegnerin auf ihren Beurteilungsspielraum.

Der Senat glaubt der Antragsgegnerin, dass sie von der qualitativen und quantitativen Gleichwertigkeit des Nebenangebots überzeugt ist. Ob diese Überzeugung zu Recht oder zu Unrecht besteht, ist für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht erheblich. Deshalb war auch den Beweisanträgen der Parteien durch präsentes Sachverständigenaufgebot zu dieser Frage nicht nachzugehen.

Aus der Tatsache, dass der Amtsvorschlag eine Horizontalverankerung der Weinbergmauer vorsieht, folgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zwingend, dass die mit dem Nebenangebot vorgeschlagene Lösung ohne Horizontalverankerung mindestens die gleichen Horizontalkräfte aufnehmen müsste, wie eine Horizontalverankerung. Für das Nebenangebot spricht, dass die Stärke der anzunehmenden Horizontalkräfte in der Ausschreibung nicht angegeben war und dass die Lösung des Nebenangebots die erwartete Verkehrsbelastung des über der Mauer liegenden Weinbergwegs nach Ansicht der Antragsgegnerin aushält.

Dass der sog. Kopfbalken nur 250 m lang werden soll ist plausibel, weil die Mauer jenseits der 250 m niedriger ist.

Zweifelhaft ist, ob der Preis der Kopfbalkens nachträglich pauschaliert werden durfte. Eine Verhandlung dahingehend, dass ein in Einheitspreisen eingereichtes Nebenangebot in ein Pauschalpreisangebot abgeändert wird, kann als zulässig und u.U. sogar als notwendig angesehen werden (Heiermann/Riedl/Rusam A § 25 Rn. 97).

Zweifelhaft ist auch, ob das Nebenangebot wegen des Zusatzes "wir gehen davon aus, dass die Mauer frostfrei gegründet ist" ausgeschlossen werden muss. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass der Zusatz das Risiko, dass die Mauer nicht frostfrei gegründet ist, vom Bieter auf den Auftraggeber verlagert. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie ebenso wie die BG von frostfreier Gründung ausgeht, obwohl sie in diesem Punkt nicht ganz sicher sei. Dem Senat erscheint es plausibel, dass die in der Ausschreibung zwar nicht vorgesehene, aus tatsächlichen Gründen aber wahrscheinlich auch gar nicht bedeutsame Vertragsgrundlage "frostfreie Gründung" der Antragsgegnerin nicht Grund genug ist, das Nebenangebot der BG zu opfern. Die Unsicherheit in diesem Punkt reicht jedenfalls nicht aus, der Antragsgegnerin zu unterstellen, sie wolle die BG unsachlich bevorzugen.

Der Vorwurf des Doppelmandats ist abwegig.

2.

Ansprüche aus dem GWB scheitern daran, dass die Antragsgegnerin als Nachfrager keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung hat. Das wird auch von der Antragstellerin nicht verkannt.

3.

Der Verfügungsanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VOB/A und § 1004 BGB analog begründen.

Die VOB/A ist soweit es, wie hier, um einen öffentlichen Auftrag unter dem Schwellenwert geht, kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.

Über dem Schwellenwert hat die VOB/A durch den Verweis in § 6 VergabeVO (Ermächtigungsgrundlage: § 97 Abs. 2 GWB) Gesetzesqualität. Im übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A, Syst IV, 106 f unter Hinweis auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung "die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung.

Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 08.09.1998 (NJW 98, 3636) berufen. Nach diesem Urteil kommt der VOB für das Verhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Teilnehmern an der Ausschreibung "Rechtssatzqualität" zu, wenn der Auftraggeber nach Maßgabe der VOB ausschreibt und damit den rechtlichen Rahmen für das Ausschreibungsverfahren festlegt. Rechtssatzqualität kann in diesem Zusammenhang nur bedeuten, dass die ausschreibende Stelle sich durch den Akt der Ausschreibung den Bietern gegenüber verpflichtet, sich an die Spielregeln der VOB/A zu halten. Selbstverständlich kann diese Verpflichtung nicht durch eine interne Verwaltungsvorschrift wie z.B. das Vergabehandbuch im Fall des BGH ausgehebelt werden. Im Gegensatz zu einem Gesetz ist die VOB in den Fällen unterhalb des Schwellenwertes aber nicht durch einen Akt des Gesetzgebers allgemein verbindlich geworden, sondern durch das aktuelle Handeln einer Verwaltungsbehörde mit Verbindlichkeit nur für die konkret Betroffenen.

Sollte der BGH mit "Rechtssatzqualität" Gesetzesqualität gemeint haben, wäre dem aus den genannten Gründen nicht zu folgen. Im Übrigen wäre darauf hinzuweisen, dass die oben zitierte Überlegung des BGH, anders als die Antragstellerin meint, nicht tragend, sondern ein obiter dictum ist. Die ausschreibende Stelle hatte eine unter Bezugnahme auf die VOB/A veranstaltete Ausschreibung aufgehoben, ohne dass ein von der VOB/A gedeckter Aufhebungsgrund vorlag. Der Kläger, der das günstigste Angebot abgegeben hatte, verlangte das positive Interesse. Das Berufungsgericht hatte das negative Interesse zugesprochen. Dagegen hatten beide Parteien Revision eingelegt. Die Revision der Beklagten wurde nicht angenommen, die des Klägers wurde zurückgewiesen. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, hätte der BGH sich in Bezug auf die Rechtssatzqualität der VOB/A nicht festlegen müssen. Er hätte die Frage auch offen lassen können.

Ist die Antragsgegnerin nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 Abs. 2 BGB nicht anwendbar.

4.

Anders als die VOB kommt Art. 3 GG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGß in Frage. Nach umstrittener, vom BGH noch nicht bestätigter, aber heute wohl herrschender Rechtsansicht sind der Staat und die öffentlich-rechtlichen Körperschaften bei der Auftragsvergabe an die Grundrechte zumindest aber an Art. 3 GG gebunden (OLG Düsseldorf NJW 1981, 587 - Fernmeldetürme; OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 - Flughafen Berlin; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, Rn. 88 bis 92 vor §§ 97 ff m.w.N.; anderer Ansicht BGHZ 36, 95 f; offengelassen in BGH NJW 2001, 1492, 1494).

Der drohende Zuschlag an die BG verstößt aber nicht gegen Art. 3 GG. Die Antragsgegnerin behandelt nicht Gleiches sondern Ungleiches ungleich. Das Nebenangebot der BG unterscheidet sich von dem der Antragstellerin u.a. in einem wesentlichen Punkt: Es ist billiger und die Antragsgegnerin hält es für gleichwertig und deshalb für das Annehmbarste. Die Antragsgegnerin behandelt nicht etwa deshalb Gleiches ungleich, weil sie der BG etwas erlaubt, was der Antragstellerin nicht erlaubt ist. Hätte die Antragstellerin ihrerseits ein dem Hauptangebot oder dem Nebenangebot der BG gleichwertiges Nebenangebot abgegeben, so hätte die Antragsgegnerin es ebensowenig ausgeschieden, wie das der BG.

5.

Die Antragstellerin kann auch nicht unter Berufung auf Art. 3 GG einen dem Nachprüfungsverfahren gem. §§ 97 ff GWB vergleichbaren Rechtsschutz einfordern. Das Vergabenachprüfungsverfahren gem. §§ 97 ff GWB für öffentliche Aufträge über dem Schwellenwert stellt die innerstaatliche Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts dar. Der Senat folgt der in der Rechtsprechung gesicherten Übertragung des für das Verhältnis verschiedener innerstaatlicher Gesetzgeber entwickelten Anwendungsausschlusses des Art. 3 GG auf das Verhältnis zwischen innerstaatlicher Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung (BGH JZ 1996, 1022, 1024 f m. insoweit zustimmender Anmerkung Dreher aaO, S. 1027; VGH Mannheim NJW 1996, 72, 74; anderer Ansicht bei gleicher Grundrechtslage Österreichischer Verfassungsgerichtshof DB 1999, 2511, 2512). Entscheidend ist der vom Österreichischen Verfassungsgerichtshof (im veröffentlichten Teil der Entscheidung) nicht gesehene Gesichtspunkt, dass die Anwendung des Gleichheitssatzes auf das Verhältnis zwischen innerstaatlicher Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung eine Rechtsangleichung erzwingen könnte, für die der Gemeinschaft eine Kompetenz nicht zusteht.

6.

Der Verfügungsanspruch kann schließlich auch nicht auf Verschulden bei Vertragsschluß (c. i. c.) gestützt werden. Der Schaden, der der Antragstellerin dadurch entsteht, dass nicht sie, sondern die BG den Auftrag erhält, beruht nicht auf der Enttäuschung berechtigter Weise in Anspruch genommenen Vertrauens (Gröning in Motzke/Pietzcker/Prieß, Syst IV Rn. 120).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Bei der Festsetzung des Streitwerts hat sich der Senat an § 12 a GKG orientiert.

Ende der Entscheidung